15 jun

DERECHO PRECONCURSAL II: Refinanciaciones y acuerdo extrajudicial de pagos

Miguel Vidal | Derecho preconcursal

Como comentábamos en nuestro post anterior, donde profundizamos en la idea del preconcurso y sus implicaciones, el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal ha supuesto la reordenación de una serie de figuras o mecanismos surgidos con motivo de la anterior crisis económica con la finalidad de resolver las situaciones de insolvencia de las empresas, evitando así el inicio de un proceso Concursal.

refinanciacion de empresas

En este post hablaremos más detalladamente de las refinanciaciones y de los acuerdos extrajudiciales como vías para tratar de evitar el Concurso de Acreedores. Como dice el famoso dicho… ¡Mejor prevenir que curar!

#1 ¿QUÉ ES LA REFINANCIACIÓN Y EN QUÉ CONSISTE?

En situaciones de insolvencia, una de las soluciones más habituales es la solicitud de refinanciación de la deuda. Con el objetivo de mantener la viabilidad de la entidad en cuestión, la finalidad de esta solicitud es obtener reducciones (quitas) y aplazamientos (esperas), de las deudas.

Con el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, publicado el 7 de mayo, esta figura se integra dentro del apartado específico de Derecho Preconcursal (Libro II del Nuevo Texto Refundido) en el que se prevén dos clases de acuerdos de refinanciación: 

  • acuerdos colectivos, con los acreedores en general (más de tres quintos del pasivo) y,
  • acuerdos singulares.

En este sentido, el acuerdo colectivo:

  • requiere un plan de viabilidad a corto y medio plazo (que ha de emitir un experto designado por el Registrador Mercantil), de manera que quede demostrado que el objetivo es que el acuerdo vaya dirigido a la continuidad, no a la liquidación o cierre empresarial retrasado;
  • en este sentido, es requisito fundamental que el acuerdo tenga por objeto una ampliación significativa del crédito o la modificación o extinción de las obligaciones del deudor (mediante prórroga o creación de nuevas modificaciones);
  • debe estar aceptado por al menos 3/5 del pasivo según certificación expedida por el Auditor de cuentas del deudor (o por un auditor externo designado a estos efectos por el Registro Mercantil en caso de no tener la sociedad obligación de someter a auditoría sus cuentas). Se excluyen del cómputo los créditos (pasivo) que sean titularidad de acreedores especialmente relacionados con el deudor a fin de evitar maniobras para lograr la mayoría precisa para alcanzar el acuerdo;
  • se formaliza en escritura pública (donde TODOS los acreedores deben suscribir el acuerdo, o no surtirá efecto). La escritura pública deberá incorporar el anteriormente mencionado Plan de Viabilidad (en un Anexo), así como la certificación del auditor de la empresa (o designado por el Registro Mercantil) y el resto de los requisitos legalmente exigidos.

refinanciación

Por otro lado, los acuerdos colectivos pueden estar homologados - o no - judicialmente. Para que pueda ser homologado debe reunir los requisitos anteriores en cuanto a contenido y forma, así como haber sido suscrito por un número de acreedores que representen al menos el 51% del pasivo financiero.

De esta homologación conocerá el juez de lo mercantil que fuese competente en su caso para la declaración del concurso de acreedores.

¿Qué implicaciones tiene que el acuerdo esté homologado? La homologación implica la posibilidad de que lo pactado en el acuerdo de refinanciación sea vinculante para otros acreedores, en determinadas condiciones, aun cuando no hayan aprobado el acuerdo. De esta forma se produce un blindaje frente a la rescisoria concursal, y se extiende lo acordado al resto de acreedores aunque no lo hubiesen suscrito.

¿Y qué ocurre si se incumplen los acuerdos? En caso de incumplimiento de los acuerdos de financiación, los acreedores podrán solicitar la declaración de incumplimiento ante el juez que lo hubiera homologado, e incluso pedir la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares.

En cuanto a los acuerdos singulares, son acuerdos suscritos entre el deudor y uno o varios acreedores. Se caracterizan porque además de que su contenido no está delimitado por una norma (por lo que podrían incluir cualquier tipo de acuerdo - refinanciación, reestructuración, etc), no reúnen tampoco los requisitos legales referidos al porcentaje mínimo para ser suscrito. En este sentido, sí requieren:

  • plan de viabilidad (como en los acuerdos colectivos);
  • incrementar la proporción del activo existente de tal manera que iguale el pasivo, al menos, a la fecha de la adopción del acuerdo, puesto que la finalidad del acuerdo debe ser la continuidad empresarial. La consecuencia directa de la suscripción de este acuerdo será la existencia de un activo (del deudor) igual o superior al pasivo existente.
  • que la proporción de créditos con garantía personal o real de los acreedores que suscriban el acuerdo no supere la que hubiera antes del acuerdo, ni sea superior al 90% del pasivo total.
  • que el tipo de interés aplicable al crédito con el acreedor o acreedores del acuerdo no exceda en más de un tercio a la media de los intereses aplicables a los créditos antes del acuerdo.
  • formalización en escritura pública.

Además, a diferencia de los acuerdos colectivos, no pueden tener homologación judicial.

#2 EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

Dejando atrás la refinanciación como solución para anticiparse a la insolvencia, encontramos otra opción: el acuerdo extrajudicial de pagos. 

El acuerdo extrajudicial de pagos es un proceso en vía extrajudicial dirigido por un mediador concursal, para tratar de llegar a un acuerdo con los acreedores, siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros.

La principal ventaja de este acuerdo es que nos permite continuar la actividad, pero prohíbe al deudor realizar cualquier acto de administración o disposición que exceda de los ordinarios de su actividad, y en caso de no poder cumplirse, conlleva la apertura del concurso, llamado consecutivo, en fase de liquidación (de la misma forma que ocurre con los convenios alcanzados en el seno del concurso).

El mediador, que es quien dirigirá y coordinará el proceso, debe tener la habilitación legal requerida y estar inscrito en el Registro de Mediadores.

preconcurso III

El procedimiento es el siguiente (téngase en cuenta que se somete a plazos y que resulta de vital importancia el cumplimiento de los mismos): El mediador convocará a los acreedores (excepto a los acreedores públicos) a una reunión para tratar de llegar a un acuerdo. Previamente a esta celebración se les envía una propuesta de acuerdo extrajudicial que puede contener quitas, esperas no superiores a 10 años, conversión de créditos en acciones o participaciones, o en préstamos participativos de periodo no superior a 10 años, cesiones de bienes o derechos en pago o para pago, todo ello, sometido a unos límites.

Los acreedores, antes de que se produzca esta vista o celebración pueden proponer modificaciones en el acuerdo.

Ya en la celebración, para su aprobación se requiere voto favorable de un porcentaje determinado de acreedores (sobre el total del pasivo afectado por el acuerdo). En este sentido, los acreedores que suscriban el acuerdo mantendrán sus derechos frente a los demás obligados, avalistas o fiadores en los términos que manifieste el acuerdo, mientras que los acreedores que no suscriban el acuerdo y resulten afectados por el mismo mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor. 

Una vez aprobado se eleva a escritura pública y se cierra entonces el expediente que el notario hubiese abierto.

En el proceso debe solicitarse aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público. Además, durante el plazo de negociación mencionado previamente, el deudor cuenta con la ventaja de que se suspende el devengo de intereses y finalmente, si se aprueba el acuerdo, entonces no se admitirán ejecuciones contra el deudor por los créditos afectados por el acuerdo.

Estos procedimientos de Derecho Preconcursal requieren mucha diligencia ya que, el incumplimiento de los acuerdos adoptados o su declaración de nulidad deriva como se ha indicado anteriormente en un concurso consecutivo (en fase de liquidación), que además se considera culpable si los administradores se han negado o han frustrado una capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles.

No obstante, téngase en cuenta que incluso en situación de concurso consecutivo puede lograrse la exoneración del pasivo insatisfecho; esto es, cumpliendo ciertos requisitos legales, el perdón de deuda procedente de acreedores ordinarios y subordinados.

Concluyendo, ambas opciones pueden ser interesantes en función de la situación en la que se encuentre la sociedad; todo es cuestión de estudiar el caso concreto y sobre todo, de tomar acción.

Si necesitas más información, no dudes en contactar con nosotros.

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